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iuris 25 octubre 2013

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22 IURIS&LEX 25 OCTUBRE 2013 [A fondo] La supresión de la excepcionalidad en la custodia compartida El Anteproyecto de Ley elimina la excepcionalidad del régimen de custodia compartida Se configura como un modelo más a establecer por el juez, según las circunstancias de cada caso, y en interés del menor POR PALOMA ZABALGO JIMÉNEZ Socia-Letrada de Molina & Zabalgo abogados o hay duda de que los cambios doctrinales y legislativos que se están produciendo llevan a una nueva forma de afrontar el Derecho de Familia. El más importante de todos ellos es la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre el régimen de guarda y custodia compartida y, como exponente máximo, su sentencia de fecha 29 de abril de 2013. Es muy reseñable el cambio legislativo que contiene en el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio porque elimina la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba la custodia compartida. Para ello, reforma el artículo 92 del Código Civil, e introduce un 92 bis por el que será el juez quien podrá acordar en interés de los menores que su guarda y custodia sea ejercitada por uno solo de los progenitores, o por los dos de forma compartida. En líneas generales, tanto la reforma legislativa como el cambio jurisprudencial otorgan al juez la facultad de determinar en cada caso concreto la elección del régimen más adecuado y siempre en beneficio superior del menor. Ello es una diferencia sustancial respecto al marco normativo actual, en el que la Ley establece la excepcionalidad del régimen de custodia compartida que, además, sólo puede ser acordado cuando se solicita por una de las partes, sin permitir al juez su adopción si no ha sido solicitado por uno de los dos progenitores. Es decir, el Anteproyecto de Ley elimina la excepcionalidad del régimen de custodia compartida, configurándose como un modelo más a establecer por el juez conforme a las circunstancias concurrentes en cada caso y al interés del menor. Esto supone un gran avance legislativo, si bien, no se configura como un sistema preferencial, a diferencia de lo que ocurre en algunas legislaciones autonómicas. En todo caso, el cambio doctrinal y legislativo debe ser también contemplado desde la perspectiva de todas aquellas sentencias de divorcio o separación dictadas con antelación a la modificación de la Ley, al prever la Disposición Transitoria Segunda la revisión judicial de las medidas adoptadas conforme a la legislación anterior y estableciendo lo siguiente: "A través del procedimiento establecido en la legislación procesal civil para la modificación de medidas definitivas acordadas en un procedimiento de separación, nulidad o divorcio, y a partir de la entrada en vigor de esta ley, se podrán revisar judicialmente las adoptadas conforme a la legislación anterior, cuando alguna de las partes o el Ministerio fiscal, respecto de casos concretos, soliciten la aplicación de esta norma". En el mismo sentido, se contempla igualmente en el Anteproyecto de Ley una nueva redacción del apartado primero del artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, relativo al procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en el seno de un proceso matrimonial, en el que se contempla dicha modificación "siempre que así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los padres", eliminándose de la actual redacción del artículo 775.1 el requisito de alteración sustancial de las circunstancias, que jurisprudencialmente se ha exi- No hay duda de que los cambios doctrinales y legislativos que se están produciendo llevan a una nueva forma de afrontar el Derecho de Familia. El más importante de todos ellos es la reciente doctrina del Tribunal Supremo sobre el régimen de guarda y custodia compartida y, como exponente máximo, su sentencia de fecha 29 de abril de 2013. Es muy reseñable el cambio legislativo que contiene en el Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad, separación y divorcio porque elimina la excepcionalidad con la que hasta ahora se regulaba la custodia compartida. Para ello, reforma el artículo 92 del Código Civil, e introduce un nuevo 92 bis. N gido para poder proceder a dicha modificación. Así, y hasta ahora, el requisito fundamental para el proceso de modificación de medidas ha venido configurándose por la jurisprudencia en base a si existe o no algún cambio sustancial o fundamental de las circunstancias que, en su día, fueron valoradas para adoptar las medidas judiciales correspondientes. A modo de ejemplo, un cambio sustancial o fundamental puede suponer el traslado de uno de los progenitores a una ciudad muy alejada del que fuera el domicilio habitual, modificando en su caso la residencia de los menores, o el propio régimen de estancias o visitas adoptado judicialmente. GETTY Ello conllevaría la necesidad de adecuar la sentencia judicial dictada a esa nueva realidad. El Anteproyecto de Ley elimina este requisito y dibuja un panorama jurídico muy diferente, al no recoger expresamente el de la alteración sustancial, y al permitir la propia ley la revisión de las medidas acordadas para acomodarlas al cambio legislativo, hayan o no sido modificadas sustancialmente. Esta situación nos puede abocar a la presentación de innumerables demandas solicitando la modificación de medidas, en la esperanza de muchos padres de poder acceder a la custodia compartida, como así ha ocurrido en las legislaciones autonómicas. Y si bien es verdad que de la lectura de las sentencias dictadas en las legislaciones autonómicas se observa que muchas de estas pretensiones ya han sido rechazadas por diversos factores y, sobre todo, por el propio paso del tiempo al consolidarse la situación de los menores, también lo es, que este cambio legislativo permitirá a muchos progenitores que ejercen un régimen muy amplio de visitas que puede ser equiparable a una guarda y custodia compartida, llamarlo por su verdadero nomEsta situación nos puede abocar a la presentación de innumebre, guarda y custodia compartida, situándose en el rables demandas solicitando la modificación de medidas, en la mismo plano de igualdad, que por fin les otorga la Ley. esperanza de muchos padres de poder acceder a la custodia Eso sí, debiendo estar en todo caso subordinados a compartida, como así ha ocurrido en las legislaciones autonólos requisitos establecidos en cuanto a la guarda y cusmicas. Y si bien es verdad que de la lectura de las sentencias todia compartida por el Tribunal Supremo, por ser, en dictadas en las legislaciones autonómicas se observa que mi opinión, fundamentales para determinar el régimen muchas de estas pretensiones ya han sido rechazadas por más favorable. Y todo ello teniendo en cuenta que ni diversos factores, también lo es que este cambio legislativo todas las familias ni todos los progenitores se dedican permitirá a muchos progenitores que ejercen un régimen muy en igualdad al cuidado de sus hijos y es por ello por lo amplio de visitas que puede ser equiparable a una guarda y que en esos requisitos se recoge, muy acertadamente, custodia compartida, llamarlo por su verdadero nombre, guarel conocimiento del sistema familiar en el cuidado de da y custodia compartida, situándose en el mismo plano. los niños que pueda permitir el acogimiento de un sistema o de otro.

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