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Iuris 11 agosto 2017

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64 IURIS&LEX 11 AGOSTO 2017 L eía recientemente un acertado comentario del ilustre Juan Luís Ibarra, presidente del Tribunal de Justicia del País Vasco (Diario Vasco, 12 junio 2017), en el que afirmaba: "En una sociedad democrática madu- ra, las clausulas suelo no volverían a los Tribunales". Estoy de acuerdo, aunque creo que la apreciación es incompleta. Ahora más que nunca, los que vivimos el día a día de la Administración de Justicia, los que la sufrimos y amamos, notamos cómo se puede distinguir de una manera clara y contundente la diferencia entre tribunales progresistas -unipersonales o colegiados- y tribunales conservadores. Pese a disponer de una legislación clara en materia de Condiciones Generales de la Contratación, nadie excepto los Tribunales que considero progresistas -no de izquierdas expresa- mente, sino aquellos que estudian de manera exhaustiva la adaptación de las normas al tiempo que vivimos- son capaces de dar solución a los problemas tan graves que las empresas y los autónomos están viviendo con las cláusulas suelo, comisiones, gastos bancarios y hostigamiento financiero. Por esto indico que la afirmación es incompleta. Nos olvidamos que el Derecho debe proteger a aquellos que, de forma no negociada individualmente, están sufriendo condiciones económicas leoninas y el precio de un sistema financiero feroz. Pequeños empresarios y autónomos a los que los Tribunales les dice: "Lo siento: usted no es consumidor, déjenos en paz". Y a golpe de copiar y pegar sentencias hundimos cada vez más a pequeñas economías que mantienen a consumidores, para favorecer al creador de las condiciones leoninas. Los Tribunales decimonónicos ultraconservadores dicen que lo "escrito y firmado se debe cumplir", y que, por lo tanto, no hay Derecho que aplicar a esta situación. ¿No hay derecho?, ¿cómo que no?, claro que lo hay: se llama Ley de Condiciones Generales de la Contratación y sim- plemente hay que aplicarlo conforme al tiempo en el que estamos, una doctrina que, por cierto, recoge el Código Civil en su artículo 3.1: "Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finali- dad de aquellas". Así que, a mi modo de ver, ser progresista jurídicamente consiste en buscar todas las posibilida- des que ofrece el ordenamiento jurídico español e interpretarlas conforme a cada momento. En el caso que nos ocupa tenemos el artículo 8 de la LCGC que deja claro que las condiciones no nego- ciadas individualmente sin contraprestación alguna son nulas y, por lo tanto, da igual que se hayan firmado que, como he señalado anteriormente, es el argumento en el que se escudan muchos tri- bunales a la hora de dictar sentencia. No son capaces de mirar más allá de nuestro ordenamiento interno, de ahí esa tendencia hacia un criterio conservador, por no decir desolador. Afortunadamente, hay audiencias y juzgados que, siguiendo la normativa (LCGC) bajo los princi- pios de la directiva comunitaria, se pronuncian de manera más avanzada. La legislación comuni- taria es una puerta que abre muchas posibilidades a la hora de determinar la validez o nulidad de lo firmado. Un ejemplo lo tenemos en la Comisión Lando, que establece el principio general de actuación de buena fe en la contratación (artículo 1:201) y prevé la nulidad de cláusulas abu- sivas sea cual fuere la condición -consumidor o no- del adherente. Igualmente, el artículo 9 de la Ley de 29 diciembre de 2004 sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales viene a sancionar cualquier desviación grave de las buenas prácticas comerciales, contraria a la buena fe y actuación leal. En ambos casos, se hace referencia a la buena fe contractual. Sin embargo, el análisis sujeto a la supervisión de esta buena fe y el equilibrio en las prestaciones se muestra endeble ante la realidad de aquellos clientes que se encuentran atrapados en el clausulado de un contrato ban- cario, que por el mero hecho de la condición de no consumidor, no encuentra amparo legal en similares términos, habida cuenta que el supuesto de hecho es similar en la mayoría de los casos. En esta línea se encuentran algunos avances jurisprudenciales como los de la Audiencia Provincial Barcelona, que en sentencia nº 280/2015 plantea la utilización del término de "clien- tela" para lograr una mejor protección del adherente no consumidor: "(…) pese a que el adheren- te no sea consumidor, es conveniente que este Tribunal vuelva a recordar que en la normativa bancaria -Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España- se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de "clientela", como ámbito subjetivo merece- dor de protección y que entronca con el concepto de adherente -consumidor o profesional- que emplea la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (…)". También comienzan a alzarse voces a favor de una mayor protección del adherente no consumidor, en los términos que acoge el voto particular formulado por Francisco Javier Orduña Moreno con ocasión de la Sentencia de 3 de junio de 2016. Concluyendo el voto particular que "la jurisprudencia, en su innegable función de decantación y aplicación de estos nuevos principios informadores, puede y debe proceder a la interpretación extensiva del control de transparencia en la contratación entre empresarios, sin que la ausencia de un reconocimiento expreso de la normativa al respecto sea excusa para su no apli- cación. Lo contrario es, una vez más, como decía don Federico de Castro, quedarse en la corteza de las palabras de la norma y no atender a la médula o razón de ser que la vivifica y orienta su apli- cación con relación a los valores y principios que la informan". La problemática que afecta a autónomos y peque- ños empresarios debe abordarse desde el ámbito del Derecho interno, pero también del comunitario, tal y como sugiere el artículo 4 bis LOPJ, que vincula a los juz- gados y tribunales en la aplicación del Derecho de la Unión Europea con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que emane de aquel. Y hay que abordar el debate, en consonancia también con el citado voto particular, apuntando a la aplicabilidad del principio de transparencia a los medianos y pequeños empresarios, sin perder de vista que el principio de transparencia encuentra respaldo en los principios latentes también en nuestro Derecho comunitario. Taxista, autónomo y empresario: a mi banco sí le protege el Derecho Los Tribunales decimonónicos ultraconservadores dicen que lo "escrito y firmado se debe cumplir" Ser progresista jurídicamente consiste en buscar todas las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico español POR MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ Fundador y Director del despacho Espacio Legal Leía recientemente un acertado comentario del ilustre Juan Luís Ibarra, presidente del Tribunal de Justicia del País Vasco ('Diario Vasco', 12 junio 2017), en el que afir- maba: "En una sociedad democrática madura, las cláusu- las suelo no volverían a los Tribunales". Estoy de acuerdo, aunque creo que la apreciación es incompleta. Ahora, los que vivimos el día a día de la Administración de Justicia nota- mos cómo se puede distinguir de una manera clara la diferen- cia entre tribunales progresistas y conservadores. La problemática que afecta a autónomos y pequeños empresarios debe abordarse desde el ámbito del Derecho Interno, pero también del Comunitario, que vincula a los juzgados y tribunales en la aplicación del Derecho de la Unión Europea con la jurisprudencia del Tribunal de Justica de la UE que emane de aquel. Y hay que abordar el debate, en consonancia también con el citado voto parti- cular, apuntando a la aplicabilidad del principio de trans- parencia a los medianos y pequeños empresarios [A fondo]

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